浅析“竞争关系”在不正当竞争认定中的消减——从五则司法判例来看
八月初，杭州互联网法院就原告腾讯公司诉被告杭州科贝网络科技有限公司、杭州海逸网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案进行了在线宣判，认定两被告的涉案行为构成不正当竞争，依法共同承担停止侵权、消除影响及侵权损害赔偿共计65万元。[1]本案颇具亮点的是，法院明确指出，“竞争关系并非不正当竞争行为构成要件，而仅是作为原告资格意义考量。”
本案的原告腾讯公司是微信平台的服务运营商，而两被告为从事网络贷款信息中介等业务的服务商，并在微信平台注册运营内容、界面相似的微信公众号和小程序。显然，原被告之间并没有直接的竞争关系。但法院认为，反不正当竞争法维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，也维护整个市场的竞争秩序。平台经营性用户以不正当方式获取竞争优势的同时，损害平台管理方竞争优势的行为，属于反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。
本案的判决反映出一种趋势，即在互联网“流量经济”“眼球经济”背景下，“竞争关系”在不正当竞争行为的认定中显现出泛化和消减，即反法可规制的范围不再局限于直接的同业经营者的不正当行为，某些案件中甚至免去了“竞争关系”的考量，而就“行为本身”是否不当来判定能否受反法规制。本文拟通过五则案例，探究司法实践中“竞争关系”作用消减趋势下，不正当竞争行为的认定路径。
一、“竞争关系”的学理认识
反不正当竞争法意义上的“竞争关系”，学界中并未形成统一意见。按照划分标准的不同，存在着狭义与广义、直接与间接之分。[2]
有学者认为，只有满足生产经营相同、类似抑或可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系，即直接竞争关系，才能适用反不正当竞争法。[3]但是另有一些学者对于这种狭义的理解表示反对，他们认为此种以“替代关系”作为衡量标准的判断是反垄断法意义上的，而反法意义上的“竞争关系”则应当更加广泛。只要商品或服务具有替代性，或招揽相同的顾客群体，或抑制了他人的竞争，都应当认定具有竞争关系。[4]但无论是“狭义说”还是“广义说”，本质上还是将“竞争关系”作为认定不正当竞争行为的要件之一。这一观点也在2004 年 11 月最高人民法院原副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中也能够得到佐证。
与之相反的是，有学者表示，不正当竞争行为的构成在于其本身的不正当性，而与其针对的对象毫无关系，也即竞争关系的有无并不影响不正当竞争行为的认定。“一旦将竞争关系定位于广义的竞争关系，在适用法律时就不需要考虑竞争关系的因素了......侵害行为的发生本身就说明有竞争关系。”[5]
之所以在学理上未有定论，是由于我国的《反不正当竞争法》对此也未作出明确规定。在旧《反法》框架下，第五条、第十一条、第十四条和第十五条中均出现了“竞争对手”一词，以此可推断“竞争关系”是商业混淆、低价销售、商业诋毁、串通招投标等类型化不正当竞争行为的构成要件。但是对于其他条款而言，似乎并没有明确此要件。2018年新《反法》修订后似乎更有所松动，在第二条中新增“损害消费者的合法权益”这一重要考量因素，并进一步新增了更为适应网络新型竞争模式的“互联网专条”，都为“竞争关系”的泛化创造了解释空间。
二、从“竞争关系”转向“行为本身”的司法认定路径
虽然在学理层面，对于“竞争关系”在反不正当竞争行为认定中所发挥的效力意见不一，立法层面也没有明确规定。但是从司法实践来看，“竞争关系”的消减也是有据可循的。下文中笔者整理了五则案例中法院的裁判理由，以期能够探究法院的认定路径。
案号 | 原被告 | 认定结果 | 法院理由 |
（2010）鲁民三终字第5-2号 | 原告：百度公司-搜索服务经营者 被告：青岛公司-互联网接入服务经营者 | 存在竞争关系 | 广义竞争关系：联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。 |
（2014）一中民终字第3283号 | 原告：合一公司-视频网站经营者； 被告：金山网络公司与金山安全公司-浏览器的开发及经营者 | 存在竞争关系 | 不限于同业竞争：对竞争关系的理解则不应限定为特定细分领域的同业竞争关系，而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。 |
（2017）京0105民初10025号 | 原告：东阳正午阳光影视有限公司-综合性影视机构； 被告：太平人寿保险有限公司-保险业务经营机构 | 无需认定竞争关系 | 行为本身属性：是否构成不正当竞争行为并适用《反不正当竞争法》，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。 |
（2018）浙01民终231号 | 原告：优酷信息技术（北京）有限公司-视频分享机构 被告：杭州硕文软件有限公司-计算机软件开发机构 | 存在竞争关系 | 竞争行为本身的性质和后果：反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。 |
（2018）浙 8601 民初 1020 号 | 原告：腾讯计算机、腾讯科技(深圳)有限公司-微信平台的服务运营商； 被告：杭州科贝网络科技、杭州海逸网络科技有限公司-网络贷款信息中介等业务的服务商
| 无需认定竞争关系 | 市场竞争秩序：反不正当竞争法维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，也维护整个市场的竞争秩序......判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原 则或者其他具体法律标准而进行认定。 |
由上表可见，法院对于“竞争关系”的认定趋势开始向两个方向发展，一是扩充“竞争关系”的内涵，多元化“竞争关系”的认定因素，不局限于同业、同领域的经营者；二是不再将“竞争关系”作为认定不正当竞争行为的要件之一，而依据是否违反竞争原则或者其他具体法律标准，综合认定行为本身是否具有“不正当性”。
三、互联网经济下“竞争关系”的消减为大势所趋
互联网作为一个“开放共享、全球互联”的平台，其商业模式的多样化远远超出人们的预计。从PC到手机，从电子商务到物联网，每一次的突破也带来商业模式的更新换代。互联网经济下的竞争模式的特征可以通过两句话精准概括，即“我与你无关，却颠覆了你”和“我颠覆了你，但与你无关”，跨界竞争成为了互联网经济下最普遍也最重要的竞争模式。[6]互联网企业的盈利模式也从推介产品盈利变为追逐用户“连接红利”，呈现出一种去中心化、去结构化的经济运营业态。[7]
司法判例中所涉及的，例如平台经营者和平台用户、搜索引擎经营者和视频网站等等的利益纠纷的出现，正佐证了这一“跨界竞争”的激烈程度。倘若因为没有直接的竞争关系而放任这些竞争行为，对于某些商业模式而言，可能是灭顶之灾。纵然优胜劣汰是生存法则，但是这样引导下，最终的结果可能是“劣币驱逐良币”，各网络服务经营者只“重流量”而“轻品质”。因而，对于“竞争关系”认定阻隔的消除，更多的是出于对互联网秩序和用户利益的考量。
事实上，从域外经验来看，“竞争关系”的消减也是大势所趋。美国通过判例的形式明确了“竞争关系”并非构成行为不正当的要素，德国《反不正当竞争法》中虽有“竞争者”这一概念，但也并不将竞争关系作为认定不正当竞争行为的要件。WIPO在1996年起草的《反不正当竞争示范法》在对不正当竞争行为的界定中抛弃了《巴黎公约》对“竞争行为”的表述，认为“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”。[8]而我国《反不正当竞争法》的修订也从狭义的对竞争者的违法行为的规制，转向了强调对整个市场秩序以及消费者利益的保护。
余论
“竞争关系”的消减在司法实践上虽然逐步形成，但是这并不意味着“竞争关系”在反不正当竞争法中的认定中已经毫无意义。实则，在商业混淆、商业诋毁等不正当竞争行为的认定，以及某些抽象不正当竞争行为的诉权的确认中其仍具有重要地位。如果一味将“竞争关系”泛化甚至完全不考虑，则实质上将不正当竞争法的保护推向了绝对权利保护的尴尬境地。可以说，竞争关系的把握在某种程度上是维持私有权利和公共利益平衡的重要工具。
脚注：
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1.http://www.cnipr.com/sj/jd/201908/t20190809_234132.html，最后访问时间：2019-08-20。2.参见陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法的意义》，载于《法学》，2019年第7期，第24页。3.参见李国光：《知识产权诉讼教程》，人民法院出版社 1999 年版，第 678 页。4.参见郑友德、杨国云：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，载《法商研究》2002 年第 6 期，第 64-69 页。5.孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法治出版社2001年版，第268页。6.参见吕本富：《互联网时代的经济学革命〈从平台经济到平台经济学〉》，载于《财经问题研究》，2018年第５期。7.参见陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法的意义》，载于《法学》，2019年第7期，第30页。8.参见郑友德：《知识产权与公平竞争的博弈一－以多维创新为坐标》，法律出版社2011年版，第263页。（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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